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貴達析案丨建設工程“黑白合同”的效力及結算依據解析

     在工程領域招投標過程中,經常存有中標前后發承包雙方簽訂了多份工程合同,俗稱“黑白合同”。黑白合同對工程價款的約定往往存在較大差距,一些大型的工程項目動輒就是成百上千萬元的價款懸殊,一旦糾紛發生,在利益驅使下,各方都會選擇有利于己方的合同作為結算依據。《招標投標法實施條例》(修訂)、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》的先后出臺施行,為該類“黑白合同”的效力及結算依據提供了更為具體有效的法律指引,但同時也構建了更加復雜的法律體系。本文通過典型案例解析,旨在闡明工程項目中黑白合同的效力及結算依據問題。


     所謂“黑白合同”指必須進行招投標的工程項目,開發企業與施工方就同一建筑工程或同一專業工程簽訂兩份或多份不同的合同,一份用于建設主管部門備案,另一份或多份與備案合同內容不一致且不對外公開的私下協議,前一份備案合同稱為“白合同”,后一份(或多份)稱為“黑合同”。

以案析法丨案例一

施工企業A,墊資入場先施工并簽訂了施工合同,而項目屬于必須招投標范圍,后又補辦了招投標手續“順利中標”,并將中標合同進行備案。此時,施工企業要求按中標備案合同結算能否得到支持?

解析:根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”之規定,貌似施工企業A的主張具有充分的法律依據,但根據《招標投標法》第五十五條的規定,由于施工企業A在招標前與招標單位簽訂了施工合同并實際履行,雙方存在實質性談判,故中標無效。而該項目又屬于必須招投標的項目,故雙方所簽訂的中標備案的施工合同也歸于無效。同理,雙方招投標前所簽訂的合同,因未履行招投標程序,依法也無效,故兩份建設工程施工合同均為無效。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(以下簡稱解釋二)第十一條“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效,但建設工程質量合格,一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的,人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定,當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的,人民法院應予支持。”之規定,施工企業A主張以中標備案合同作為結算依據,依法不應支持。

那么,是否施工企業A就一定無法主張以中標備案合同作為結算依據呢?答案也不盡然。司法實務中,普遍存在的困難不在法律適用,而在于事實認定。如果施工企業A辯稱中標備案合同就是雙方實際履行的合同,而法院又確實無法查明究竟哪一份合同是雙方實際履行的合同,那就只能以簽訂在后的合同作為結算依據了。施工企業A的主張就能得到法律支持。由此可見,在合同履行過程中,將雙方實際履行的合同給予明示十分重要,否則將存在巨大的法律風險。

以案析法丨案例二

黃某因與某國企房開負責人李某是朋友,在該國企對某項目施工進行招標時,李某要求黃某找施工企業B來投標,B“順利”中標,后雙方簽訂了施工合同并進行了備案。開工前,李某因涉嫌受賄罪被抓,新領導陳某認為工期太長,于是雙方簽訂第二份施工合同將工期縮短,后又簽訂了第一份補充協議,施工企業同意無償建設住房配套設施,之后在履行過程中基于設計變更原因簽訂第二份補充協議。后工期超期1年多,國企主張超期賠償,該以哪份合同結算?施工企業又該如何有效抗辯?

解析:本案中,黃某因沒有施工資質,其利用B公司資質投標,違反了招標投標法第三十三條規定,中標無效。由此雙方所簽訂的第一份合同是無效的。根據解釋(二)第一條之規定,該單位與施工企業另行簽訂的第二份合同因對工期進行了實質性內容變更,與中標合同不一致,也應認定無效。同時,雙方簽訂的第一份補充協議,因無償建設住房配套附屬設施背離了中標合同的實質性內容,故而無效。而第二份補充協議因屬于設計變更而基于履行情況發生的變更,不屬于惡意變更招投標文件的實質性內容,故該份補充協議有效。

因此,本案中在兩份施工合同均無效的情況下,應以雙方實際履行的第二份建設施工合同和第二份補充協議作為結算依據。本案施工企業B之所以同意將工期縮短,是因為其當初認為改變招投標文件的實質性內容所簽訂的施工合同和補充協議是無效的,所以其就輕易同意了將工期縮短及無償建設附屬設施等,而忽視了自己本身的中標行為也無效這一法律事實。故而正所謂“偷雞不成蝕把米”。

以案析法丨案例三

某大型民企房開公司A,欲對其新開發的項目招標,B作為具有設計、施工資質的總承包單位,接受了該項目的前期設計咨詢,后在A進行招標時,包括B在內的多家單位參與投標,評標委將包括B在內的3名中標候選人報給A后,A都不滿意,但因與B先前有了解,便與B協商,入股確定B中標,可否不按投標文件簽訂施工合同,B同意,于是確定B中標。之后雙方簽訂施工合同,工程質量也驗收合格。在工程價款結算時,B突然提出按照招投標文件而非雙方所簽合同進行結算,能否得到支持?

解析:本案中,房開公司A屬于民企,根據國家發改委最新頒發施行的《必須招標的工程項目規定》,其房地產開發項目本不屬于必須招投標的范圍,但其履行了招投標程序后,根據《解釋(二)》第九條規定,就要接受招投標約束,中標備案的合同應當作為雙方結算的依據。同時雖然《解釋(二)》第十條的規定,在合同與招投標文件不一致的情況下,應當以投標文件作為結算依據,但是根據《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十五條的規定,為招標項目的前期準備或者監理工作提供設計、咨詢服務的,無資格參加該招標項目的投標。由此可見,B無投標資格,中標依法無效。故最終應當以雙方實際履行的合同作為結算依據,B主張以投標文件進行結算,依法不應支持。

     通過以上案例可以看出:在司法實踐中,白合同不必然有效,黑合同也不必然無效。由此可見,黑白合同都有可能作為雙方工程價款的結算依據。在具體以什么合同作為結算依據時,疑難點往往存在于多份合同都無效的情形下,而黑白合同均無效,其中最易原因就是招投標本身無效所導致的,故而認真了解和學習招投標法的相關規定,誠實守信履行合同,才能避免不必要的損失發生,最大限度的保護自己合法權益。

以案析法丨案例


以案析法丨案例一以案

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